主办:山东大学法学院人权研究中心 Research Center for Human Rights @ Law School of Shandong University

齐延平、于文豪:中国人权法学研究的多学科实践面向——以2010年的研究成果为基础


编辑/作者: 上传时间:2012-06-06 16:43:18 访问量:

内容提要:人权法学应当重视多学科研究,体现实践性特点。人权法学关注的问题既体现为人权原理这种具有哲学意味的理论问题,更多的是丰富的社会实践中不断出现的与人的尊严相关的各种现实问题。无论是价值问题还是事实问题,都有从不同学科共同着手的必要,也有对多学科研究成果统合的必要,人权法学就是统合多学科成果的产物,它的进步有赖于多学科综合知识的滋养。在人权的制度化时代,多学科的实践性研究应当成为一种自觉,从理念、制度和现实的相互关系中把握现实中的人权瓶颈,从实践出发回溯到理论层次认清问题,再落脚于如何切实解决问题。

关键词:人权;人权法学;多学科;实践性

                                          

伴随着2010年的逝去,21世纪的头一个十年已成为历史。这十年,中国的经济、政治、文化和社会建设的各个方面发展日新月异,令世人瞩目。就法治建设而言,“国家尊重和保障人权”写入宪法,《国家人权行动计划(20092010年)》已实施完成,以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系也在2010年底初步形成,社会主义法治国家进入了新的发展阶段。但是,受自然、历史、文化和经济社会发展水平等因素的影响和制约,中国的法治与人权事业还面临诸多挑战,尤其是如何实现社会的公正、和谐,保障人们能够幸福、尊严的生活,是人权法学者需要面对的时代课题。中国的人权状况与人权法学研究之间存在互动关系。面对快速转型的中国社会,人权法学有着发挥解释力和改造力的巨大理论空间和实践空间。本文以2010年中国人权法学的研究成果为基础,重点讨论其发展趋势中的研究方法问题,并落脚于研究方式的“多学科”和“实践”的面向上。本文研究的意义一方面在于较为清晰地展现人权法学一年来的研究面貌,另一方面在于观察、描述和思考发展中的人权法学应该如何凝练其理论体系、核心范畴和研究方法,为转型社会的制度的人权化提供学术背景与路径。

 

一、人权法学研究的年度进展

 

2010年,国内学术界和实务界举行了十几次有影响的研讨会或论坛活动[1],出版了十余部原创或翻译作品[2]。论文发表方面保持了与去年相同的态势,统计表明,21种法学类CSSCI期刊、《人权研究》集刊、《人权》杂志和“人大复印报刊资料”中发表或转载的人权法学论文约250篇。我们以学术意义、现实意义以及论述的充分性、方法的多样性为标准选取112篇(包括约瑟夫·拉兹等国外名家在中文期刊上发表的作品),按照主题分类整理分析。

(一)人权基础理论

在人权法一般原理方面,译介了几篇有重要学术价值的论文。学者们重点关注了权利结构、后代人权利、生存权的历史维度等问题,并从宪法的角度研究基本权利的完善和人权条款的落实等现实问题。

1.人权原理

关于人权理论的任务,约瑟夫·拉兹认为有二,一是确立一套被当今人权实践附诸于权利之上的本质特质,这些权利被承认是人权;二是明确相应的道德标准,即对上述认同的一切都予以采纳。他由此指出,人权的政治概念能够且也应当接受道德的普世性,但人权的政治概念并非人权政治的规范化,后者是成功的人权实践所必然要产生的后果。[3]拉兹的论述从另一个视角揭示了人权的本质与道德性,对于如何在政治话语的笼罩之下实现人权的普遍性具有启发意义。

谈到人权的普遍性,我国学者对杰克·唐纳利的“相对普遍人权观”[4]比较熟悉。在2010年翻译的一篇文章中他再次谈到,问题不在于人权是普遍的还是相对的,而是这种普遍性和相对性各自体现在哪里,以及两者在理论和实践中如何作用。他认为我们应当关注人权的相对普遍性,而非普遍性中的相对性。[5]与之类似,科斯塔斯·杜兹纳在新著《人权与帝国》中指出:“尽管人权看来似乎是普遍的,而且对每一种情况的特殊性都不感兴趣。但是它们的胜利却意味着它们现在已成为政治斗争中的主要武器,并正在逐渐损害它们对普遍性的所有权。”他批评了西方国家对待人权的态度,认为“政府判断人权是根据它们的实用性和大后方的成功”,“当人权成为西方国家的普遍主义或社群主义的地方主义的工具时,它们的目的就被逐渐削弱。”[6]按照杜兹纳的看法,人权的内容和充分程度是由强者决定的,目的在于增进强者利益。

人权具有相对性,这主要在于文化和价值的多元。杜维明教授指出,应把人权置于文化多元的语境中,而不得用文化来煽动违反为国际法所保障的人权,也不应该用文化作为限制人权范围的借口。[7]具体到中国文化中,传统与现代中国对待人权的态度差异巨大。方潇通过考察下跪这一身体行为,展示了中国传统对人权的法律态度,认为培养“幽暗意识”——对人性与人世中的种种黑暗势力的正视和省悟——是走出跪的问题、建构充分体现和保障人权之法律的前提。[8]在当前中国,“以人文本”则是人权话语的重要体现。李步云教授指出,依据“以人为本”的科学内涵指导社会主义法治建设可概括为“法的人本主义”,内涵包括:人的价值高于一切;人是目的,不是手段;人是发展的中心主体;促进人的全面发展;崇尚和彰显人性;坚持人的独立自主;尊重人的首创精神;权利优位于义务;权利优位于权力;尊重和保障人权。[9]

从上有代表性的人权基本理论要点可以看出,在关涉人权终极关切、人权普遍性与相对性、人权与多元文化、人权之批判与反思等领域仍然主要是由西方学者引领的,中国学界尚缺乏有影响力、深刻性和发人深省的观点。

2.权利理论

权利理论是人权法的基础性问题,也是最近几十年法学研究中持续的热点。王岩云认为,权利问题研究推动了中国法律文化基调从惩罚性法律文化向权利法律文化的转化,也促成了部门法学的权利观念模型的构造。[10]何志鹏认为,权利本位构成了中国法学领域的元叙事(meta récit),现在不应抛弃而应巩固和完善权利本位。当尊重和保护权利已经成为政府、非政府组织和公民的常识,当争取与获得权利已经成为社会普遍的信仰,当权利本位已经不再是催人努力奋斗的号角的时候,权利本位理论的历史使命就圆满完成了。[11]我们认为,在当前社会快速转型时期,有必要继续强调权利本位,继续普及权利意识,这既是培养公民意识、人权意识、宪法意识的重要途径,也是为社会稳定并持续发展的提供动力支撑。

关于权利的结构,方新军认为它始终是开放的,不能通过抽象概念进行非此即彼的界定。在作为类型描述的权利概念中,自由意志是内在核心要素,资格是内在形式要素,利益是外在要素。[12]关于权利的客体,他认为,第一层次的权利客体包括物质客体和观念客体。第二层次的权利是第一层次的权利动起来的结果,第二层次的权利客体原则上是第一层次的权利,但通过第二层次权利创设出来的新权利种类有例外。第三层次的权利是第二层次的权利动起来的结果,其客体原则上是第二层次的权利,其后依此类推。[13]与之不同,徐继强的分析借助了阿列克西和德沃金的权利理论,认为宪法权利既内含排他性层次,又内含权衡的层次,由此宪法权利推理呈现衡量与不衡量结合的双阶结构,体现的是理性的、民主的政治慎思机制。[14]

关于公民权利,郝铁川认为它由宪法核心权利、基本权利和部门法一般权利构织而成的有机体系,核心权利(发展权、生存权、平等权和自由权)是体系的总纲,其他权利受其制约。[15]龚向和提出,以国家义务保障公民权利是对国家权力保障公民权利的超越。[16]

关于后代人权利理论,刘卫先认为,权利不可能扩展到后代人权利论者所说的“后代人”身上。自然体权利和后代人权利只是一种权利虚构,它不仅不能实现解决环境危机的目的,而且破坏了传统的权利理论。环境义务是后代人权利理论的本质,也是后代人权利理论的正确出路和归宿。[17]

3.人权与基本权利

自从人权与基本权利成为两个独立的概念之后,如何处理二者关系就成为学者们关心的理论课题。我国宪法既单独规定了人权条款,又列举了多项基本权利,如何处理两者的关系,完善基本权利,实现人权价值,也成为具有中国意义的重要课题。对此,张龑认为,从人权转化为宪法权利要经过四个限缩性过渡——民族国家化、制度化、理性科学化和习俗化。基本权利不仅是人权的制度化,而且它总是以人权为指针,最大程度实现人权要求。[18]对于人格尊严能否构成宪法原则,谢立斌认为目前它只是一项重要的基本权利,目的在于保护公民作为具有独立自由意志的主体而享有的、得到尊重的权利,尚不构成宪法原则。[19]

如何激活我国宪法的人权条款?贺鉴提出将三代人权的主要内容在作出适当声明和保留的前提下写入宪法。[20]毛俊响则认为需增加基本权利限制的一般条款:“公民基本权利只受法律所规定的为保护国家安全、公共安全、公共秩序、公共健康或道德以及他人合法的自由和权利所必要的限制,此种限制不得有所歧视且不得损及基本权利的实质内容。”[21]还有学者试图借鉴美国宪法中的未列举权利条款,如郭春镇认为,社会基础的变化使美国宪法第九修正案转变为保护个人未列举权利的条款,隐私权由此产生。[22]夏泽祥认为,未列举权利请求的提出、违宪审查制度的确立、自然权利学说的传播是未列举权利条款得以实施的必要条件。我国宪法人权条款的实施需发展本土人权文化,完善宪法监督制度,并对该条款作出合理解释。[23]我们认为,人权条款不但体现了国家价值观,更重要的是为法律制度的建立和完善提供了共同的标准。激活人权条款,既需要立法和司法实践,也需要从宪法实施制度本身入手。同时,基本权利体系自身也需要进行的认真的解释和完善。

(二)具体权利及其保护

在选举权、自由权、平等权、财产权、社会权、劳动权、环境权等具体权利的研究上,学者们明显注重从实践出发讨论问题,即不局限于一般的内涵与外延的学理争辩,而更关注在社会转型的背景下,在网络虚拟环境日趋扩展背景下,在私权意识全面提升背景下,在社会保障问题、劳动领域职业安全卫生问题、环境问题、科技伦理问题日渐突出背景下,上述诸权利的具体保障方案。

有学者讨论了选举权、监督权和结社权等政治权利。蒋劲松认为,只有承认被选举权是被选举资格与竞选权的统一,并确认竞选权,才能保障选举法由形式正义转向实质正义。[24]王月明认为,公民监督权是宪法中一项独特的基本权利,核心权利群包括批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和取得国家赔偿权等,外围权利群涵盖言论自由、出版自由、结社自由、集会游行示威自由、通信自由和文艺创作自由等基本权利。[25]姚丽霞认为,公民在虚拟环境中结成网络团体的行为符合结社的构成要件,但以严格登记主义为特征的立法模式会使网络结社游离于法律监管之外,对此的理性选择是制定法律层面的结社法,降低成立社团的门槛,加强对社团的事后监管。[26]

有学者讨论了学术自由、新闻自由和结社自由。陈晓枫等指出,民国时期之所以形成教学自由的局面,得益于民国时期的大学取得了教员聘任、大学招生、课程设置和学位授予等四项权利。[27]李琦认为,当前学术被纳入了政治动员之中,它并非建立在学术自由的理念和制度已经确立的前提下,而是关联着宪政进程和转型中国的总体社会进步的学术自由,是在政治主导学术、统制学术的格局下展开的。[28]龚刃韧回顾了马克思两篇关于新闻自由的论文,在马克思看来,书报检查制度是对新闻出版自由的根本否定,后者只有通过法治和良法之治才能得到有效保障。[29]关于私人团体,叶林认为它由同质性成员自由结社所组成,以保护成员利益作为它的固有职能,团体主义是对极端个人自由主义的修正。[30]

有学者从高考招生政策和就业政策入手探讨了平等权问题。冉艳辉认为,高考优惠政策实质上是国家、学校以及个人之间在高考领域的利益分配方案,应以宪法作为判断是否公平的依据,最大限度保存和增殖社会利益。[31]张千帆认为,高考分省自主命题和大学自主招生制度违背宪法平等原则,教育部有收回高考命题权的宪法义务。[32]对于劳动就业中设定年龄上限,王月明认为这有违平等原则,国家有义务消除年龄歧视。[33]

关于财产权,鞠成伟将其分为德性财产观、意志财产观和公益财产观,认为财产权涉及的不再是私人利益的平衡或者个体与国家利益的平衡,核心问题在于通过平衡个人、社会和国家的利益,避免社会分崩离析。[34]而其在制度层面上,祝捷认为,我国对私有财产权的保护并非集中于宪法层面,而是形成于立法余地之中,体现了社会主义国家“立法机关至上”的权力模式,而且并不排斥行政权的干预。[35]对于私人财产征收问题,涂四益认为应制定统一的《公用征收法》,创建以私人财产权为重要价值标准的征收法律制度。[36]房绍坤认为,征收中公共利益界定主体的选择是一个宪法分权问题,界定公共利益须把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的独立程序阶段,把“民主商谈”确立为实质程序原则,把听证确立为必经环节。[37]

关于社会权的理论基础,诺依曼指出,社会国家原则没有否认基本权利的效力,而是以宪法规范的竞合为由,论证了对没有保留的基本权利进行限制的合理性,并在对比例原则的审查过程中强化了立法者实现群体正义的目标。[38]赵宏认为,社会国与基本权的结合使基本权在传统自由权的基础上发展出社会基本权的概念,德国联邦宪法法院对它的态度是逐渐松动进而保持开放的。[39]薛小建认为,社会保障权既体现了宪法有史以来的保障公民权利,规范国家权力的基本价值,亦意味着其作为宪法规范应具有的法律意义。[40]

关于我国的社会保障制度,许多奇指出,保障残疾人权利须将权利的倾斜性配置从税收优惠转变为财政支持:以残疾人社会保障财政补贴制度替代以福利企业为中介的间接税收优惠,征收社会保障税以统筹残疾人社保资助中的付费社保与免费社保制度。[41]郑智航认为,中国的廉租房制度在实践中表现出保障标准单一化和权利主体特定化倾向,原因在于该制度建立在人的生存逻辑而非生活逻辑上,其支撑观念是资源性贫困观而非结构性贫困观。[42]与此相关的,湛中乐等认为,消除贫困与保障人权并非先行后续而是相辅相成的关系,二者只有成为有机的整体才能在基本思路上突破扶贫的瓶颈。[43]

在劳动权的理论阐释上,王旭认为,宪法中的劳动权规范既是保障私权的权利规范,也是蕴含社会主义国家的国家伦理的承认规范,它既不是生存论意义上的自由权利,也不是以社会功利主义与福利国家模式为基础的社会权,而是中国革命与建国的意识形态与政治技术的表达。[44]秦国荣认为,劳动权是劳动者与资方平等自由地订立劳动契约,通过让渡劳动力使用权以获取工资报酬的权利,作为合同当事人享有获得工资报酬的契约权利,而作为劳动者则享有人格尊严权、人身安全与健康权、休息权、财产权、社会保障权、结社权等基本权利。[45]

在劳动权的实践方面,常凯指出,目前中国劳动领域中职业安全卫生问题非常突出,政府、企业和无组织的工人都有责任,亟待构建职业安全卫生法治体系。[46]赵红梅认为现行劳动法“劳动行政监察+劳动者个体维权”的模式不足以保护劳动者权益,应强化与完善工会集体协商维权机制,当务之急是推进企业工会的组建与运行。[47]对于屡屡出现的“过劳死”现象,孙国平认为,若不快速建立起阻挡过劳死的法律初级规则,让企业主担负应有的雇主责任,“过劳死”恐怕还会大量出现。[48]

还有学者对一些新型权利作了探讨。关于环境权,晋海等提出,公民经济、社会、文化和政治等基本人权是公民环境保护能力和责任的基础。[49]关于自由经商权,王妍认为它是公民以自己的财产为基础,从个体角度为自己创造财富,从宏观角度为社会创造财富的一种权利,但并非表明任何人不经任何程序或手续就可以任意从事生产经营活动。[50]关于食物权,郑智航介绍了南非在其是否应作为一项基本人权上的争议,该论争涉及“普遍接受的基本权利”具有何种意义上的普遍性、如何理解权利享有与经济发展的关系及如何定位政府职能等问题。[51]关于自我信息控制权,葛虹介绍了日本“住基网络诉讼”,日本最高法院判决作为原告的部分国民败诉,显示出对自我信息控制权理论的保守态度。[52]此外,有学者认为应将基因权利[53]、社团自治权[54]以及生育权[55]作为基本权利。

(三)特定群体的人权保护

特定群体的人权保护一直是学界不变的研究主题,它不仅涉及到人权主体这一原理性问题,还涉及到这些群体面临的制度评价以及现实权利状况。此前几年,学者们曾对探讨妇女、儿童、残疾人等群体作了较多讨论。2010年度的成果体现出分散和集中的特点。“分散”是指学者们从不同学科视角讨论某一群体的人权问题,如张步峰从行政法角度批评了精神疾病患者强制治疗制度[56],满洪杰从民法角度探讨了人体试验受试者的权利问题[57]。“集中”是指学者们对农民权利保障这一问题作了多学科的审视,形成了一批有价值的成果。

在农民权益中,土地权利是一个核心问题,也是一个多学科交叉领域。有学者从社会学、法经济学等角度作了阐释。关于土地的社会功能,陈柏峰认为,从农民生活结构等微观层面来看,农地生产收入占有不可或缺的地位;从城乡二元结构和城市化发展等宏观层面来看,农地给农民提供了稳定就业及生活意义,有效维持了城乡社会稳定。[58]贺雪峰指出,在“生不增,死不减”的土地制度安排下,越来越多农民进城的后果是耕种土地变得更加艰难,村庄共同体解体,土地利益被分割,不仅农业越来越危险,耕种土地的农民也越来越辛苦,村庄共同体也将迅速解体。[59]魏建指出,失地农民在市民转化过程中,以土地为基础的权利被破碎化,分别嵌入城市居民的分散的权利实现系统中。要使失地农民具备足够的城市权利实现能力,就要建立统一的法律规范,赋予其法定的土地期待利益分享权。[60]还有学者从民商法的角度探讨了土地的财产功能。李凤章认为,集体土地所有权本质上是国家通过否定农民土地私有权而建立的资源摄取权力管道。国家须重建并强化农民个人对土地的财产权,使国家所有权成为统一的主权,使用权成为统一的基础财产权,在此基础上实现土地资源的交易和市场化配置。[61]郭明瑞认为,土地承包经营权具有流通性,通过家庭承包方式取得的土地承包经营权应可入股、抵押。宅基地使用权作为用益物权也应具有流通性,农民住房可转让也可抵押。[62]对于农村妇女土地权益频受侵害的情况,陈小君认为主要原因在于立法对“男娶女嫁”可能损害妇女土地权利的认识不足,且立法操作性弱,缺乏对村规民约的审查机制。[63]

对于农民的劳动权利、政治权利以及社会保障权利,学者们综合运用了法理学、宪法学、社会法学的研究方法。如喜佳认为,保护农民工劳动权利必须回归到如何保护全体劳动者权利的全面、系统法律制度设计上,摒除身份性的制度安排。对此应当厘清劳动关系,将农民工纳入劳动法保护中,取消劳务关系和事实劳动关系的概念,强行法应当适用于非法劳动关系中的劳动者。[64]关于农民的政治权利,王圣诵认为,现行的村委会组织法不能有效构建村民自治法律共同体,集体经济组织也难以承担公共管理和公益事业职能。资本民主能整合农村基层民主的自治资源,股份合作制企业是实现资本民主的较好形式。[65]关于农民的社会保障权利,李磊认为实现城乡统筹发展必须建立覆盖城乡的一体化、均等化的社会保障。[66]刘翠霄认为在完善城镇社会保障制度的同时,要将符合规定条件的农民工纳入城镇社会保障范围,尽快为农民建立社会养老保险、医疗保险、工伤保险制度和低保制度。[67]这些不同视角的成果体现了农民权益问题的综合性与复杂性,也对人权法学研究提出了更高的要求。

(四)刑事司法与人权保护

前文提及,人权法学的研究具有“多学科”和“实践”的两重面向。这一特点在刑事司法与人权保护的研究中具有鲜明体现。刑事司法问题涉及刑罚配置与司法程序,它们既是刑法学和刑事诉讼法学的研究重心,也是人权法学的关注重点,可以说,刑法学、刑事诉讼法学本质上就是以维护人权为根本的理论体系。同时,刑事司法具有突出的实践性,刑事司法的现状直接影响了人权保护程度的高低。

1.刑事司法中的人权

刑事司法中的权利问题主要体现为被害人权利和犯罪嫌人权利。关于被害人权利,学者们多认为保护程度有待加强。赵军认为,整体主义、权力本位的倾向在现实中居于优势,在程序上体现为对被害人当事人化的反对以及对被害人诉讼权利的过度限制。[68]石时态等指出,在现行刑事法制度下,存在被害人对案件的知情权严重受限、代理和辩护权的行使不对等、刑事诉讼部分没有发言权、没有独立直接的上诉权、获得民事赔偿的范围狭窄、国家救助政策阙如等不足,需加强被害人对刑事诉讼的参与,完善对被害人损害的赔偿和补偿机制,逐步建立健全对被害人的保护机制。[69]对于被害人的权利救济模式,谭志君认为国家补偿是应急性的,还应实行被害人的社会保障,并建立多元救济模式。[70]

关于犯罪嫌疑人(被告人)权利,周强认为,我国人身自由保护通过权力的合理分配和相互制约来防止权力滥用,但权力几乎主导一切,导致人身自由屡被侵犯,他建议将其改造为权利与权力并重模式。[71]孙长永等持类似观点,认为侦查程序中的被害人和犯罪嫌疑人的人权具有同等价值,应当改变二者存在的失衡状态,维持一种动态平衡。[72]郭天武分析了刑事被告人对质权,认为保障对质权是现代刑事诉讼追求的基本目标。[73]

2.刑事司法程序与人权保护

关于非法证据排除规则,张斌指出,目前我国严格运用证据排除规则存在着定义难、辨别难、提出难、举证难、调查难、对质难、认定难、排除难、协调难和配套难等十大难题。[74]马明亮认为,该规则与警察自由裁量权之间存在难以调和的紧张关系,该规则在我国应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的,遏制警察非法行为是其附带后果,而不应成为出发点。[75]吴纪奎认为,刑讯逼供是在常规证明方法无法奏效的情况下解决证明不能的一种本能反应,由证据供需失衡造成的证明不能才是刑讯逼供的根本诱因,治本之策在于改变对口供的过度依赖,增加其他类型证据形式的供给。[76]

关于刑事强制措施制度,陶芳德等指出,我国强制措施的采取不仅事先无须批准,事后也不接受审查,弥补缺陷的最终措施是建立司法审查机制,以司法权约束侦查权。[77]多位学者持相同观点,如苏喜民等建议合理配置检察监督权来制衡公安机关,如赋予检察机关对刑事拘留案件未报捕作其他处理的审查权等;[78]刘春兰等认为检察机关应审查逮捕的必要性和捕后羁押的必要性,放宽适用取保候审措施。[79]而对于逮捕权的滥用,张昕认为应通过检察机关审查逮捕的方式控制不必要的逮捕,并完善强制措施变更、社区矫正、刑事和解等配套制度。[80]

近几年,屡屡发生的“躲猫猫死”等被羁押人非正常死亡事件,暴露出当前监所管理体制和执法监督机制的漏洞。谢佑平指出,出现这类事件与监督乏力有关,检察院对公安机关的监督本质上是同体监督而非外部制约,无法替代法院作为中立第三方的制约效果。[81]周永坤提出五条改革审前羁押制度的思路:落实无罪推定的审前羁押原则,保障审前羁押人员获得律师帮助的权利,保障法律顾问的职业安全,保障审前羁押人员的沉默权,建立外部独立的定期视察制度。[82]对于牢头狱霸现象,张瀚等建议,把新老囚犯共同管理的制度变为正式制度并加强监督,建立新老囚犯相互监督制度。[83]张莉介绍了法国监所管理与司法监督的经验,主要是逐步缩小非诉内部行政措施的范围,降低国家为狱政承担赔偿责任的难度,逐步消除监狱管理部门长期享有的司法豁免权。[84]

在中国刑事司法史上,赵作海案集中反映了一系列长期存在的制度问题。对于冤案发生的原因,叶青等指出,法院、检察院和公安机关的分工合作蜕变为只合作无制约,而且三机关权力不对等;[85]严励认为政法委协调案件的潜规则僭越了罪刑法定原则和无罪推定原则,必须尽快废除;[86]刘宪权认为疑罪从轻观念是产生冤案的祸根所在;[87]周长军认为审判不独立是冤案发生的关键因素,应建立组织、利害关系、身份认同和判断独立的法庭,慎行能动司法;[88]陈瑞华指出,以疑罪从有、从轻为特征的“留有余地”判决模式是法院基于现实主义司法理念而作出的妥协,但冤案发生后,法院往往成为制度的牺牲者。[89]对于如何防止冤案再次出现,熊秋红认为必须明确肯定无罪推定原则,构建以宁纵勿枉为价值目标的诉讼机制和程序制度。[90]对于错判的纠正机制,郭欣阳指出,司法解释自创刑事错判处理方式,发现错判后由追诉机关自行决定以何种方式纠正,潜在理念是视程序为工具,对此应禁止适用公诉撤回和撤销案件的方式。[91]

3.刑罚设置、死刑制度与人权

卢建平提出了民生刑法的概念,认为在分则体系结构上强调以人为本,将侵害人权的犯罪设为第一章,修改、补充、增加侵害民生的罪名,并考虑将法益保护由实害犯提前至危险犯、行为犯。[92]郑丽萍认为,我国刑罚改革必须采取系统性思路,即采取严格限制死刑、重构自由刑、扩大非监禁刑和非刑罚方法的适用的进路。[93]

关于死刑的存废,学术界和实务界的观点有一定差异,但总的看法是减少、限制死刑的适用,提高死刑案件的证明标准。刘晓虎认为,当前我国暴力犯罪率高,社会没有形成稳定的宽容氛围,公众不能接受废止死刑带来的风险后果,因此废止条件不成熟。[94]王秀梅认为死刑存废是政治意愿成熟后的立法取舍,我国第一步是立法先废除闲而不用的应适用死刑罪行的刑罚,第二步是司法限制和减少曾广泛适用死刑罪行的量刑,第三步是立法最终废除死刑。[95]高铭暄、楼伯坤认为,作为替代死刑的方法,设置无期徒刑先予关押期是比较合适的死刑替代措施。借鉴国外经验,确定10年的先予关押期较适宜。[96]

刑事和解是否可以作为控制死刑的适当路径?孙万怀认为,重罪和解不符合和解的实质,死刑案件和解实为国家救助制度未建立前迫不得已的措施,是国家没有承担责任的时候将救助责任转嫁到被告人身上。[97]梁根林也认为,死刑案件和解违背罪刑法定原则,超越了能动司法允许的合理限度,转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责,而且潜藏着司法腐败的巨大危险。[98]

提高死刑案件证明标准是否能够防止误判、减少死刑适用?陈虎认为,由于相关配套制度的不协调,这一设想并未完全实现,对此应将审理程序分为定罪和量刑两个阶段并科以不同的证明标准,贯彻一致裁断原则。[99]而在定罪环节,严格贯彻无罪推定和证据标准的要求,从反面规定不得判处死刑的具体情形,并将可能判处死刑的法定加重情节具体化。[100]

民事赔偿作为重要的酌定量刑情节,对于死刑的限制适用具有重要意义。赵秉志、彭新林认为,要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围,除严重侵害国家法益的犯罪外,其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间,但需防止“以钱买命”等情形。[101]

(五)国际人权与人道主义法

关于国际人权法所保障的人权,龚刃韧分析了人权条约规定的不可克减权利与习惯法规则之间的关系,认为禁止种族灭绝、禁止奴役和强迫劳动、禁止酷刑以及禁止种族歧视是国际习惯法规则,任何国家都不得以“内政”为由拒绝遵守。[102]孙萌认为,健康权的可诉性问题将随着“经社文公约任择议定书”的通过和相应申诉机制的建立而得到全面推进,而在国内层面应进入宪法和普通法层面,深入到积极义务和逐步实现的义务层面。[103]

关于国家人权机构与国家司法机关的关系,杨成铭认为,人权机构可通过向司法机关移送案件或提起诉讼,提供专家意见或协助司法机关开展调查等形式向后者提供帮助,部分人权机构有权对司法机关实施监督,并可通过请求司法机关协助调查和申请司法机关执行其决定等方式利用司法资源。[104]万鄂湘等也认为,在尊重司法独立和权威的基础上,要充分发挥人权机构对司法机关的补充和监督作用。[105]对于对国家人权机构的认证问题,杨帅介绍了联合国人权高专办所属的国家促进和保护人权国际协调委员会(ICC)的认证机制,截至20101月已有93个国家和地区得到认证。[106]

关于国际人权法的发展,张爱宁认为一个重要特征是实施监督机制的不断完善和强化,标志是国际刑事司法制度的迅速发展,联合国人权理事会的建立,新的人权公约在实施监督机制方面的创新,以及非政府人权组织日益凸显的作用。[107]2006年通过的《残疾人权利公约》就将保重点立足于消除阻碍残疾人权利实现的障碍,有针对性的提供保护措施。[108]

当今世界,地区冲突、局部战争屡有发生,大规模杀伤性武器的使用给平民带来莫大的人道主义悲剧。集束弹药曾引发国际社会持续关注,2008年通过的《集束弹药公约》明确禁止使用、生产、转移和贮存集束弹药。黄志雄等认为,该公约的达成是现代国际法人本化趋势的一个有力体现,表明国家基于军事必要性原则所拥有的行动自由越来越受人道原则的制约。[109]而所谓的“非致命武器”也不意味着具有正当性。徐军华认为,一种武器如何被使用以及实际上被使用的意图决定了其国际人道法下的待遇,而非“非致命”这一政治命名。[110]

关于国际人权的司法机制,朱力宇等认为,当前的过渡司法(transitional justice)是对系统性或大规模人权侵犯的回应,多以“冲突对和平”的范式进行。过渡司法的精髓是提供一种方法论,以调和正义理想与政治现实之间的张力,它强调的不是一种绝对的正义理念和一以贯之的司法模式。[111]

关于屠杀问题,Marty指出,法律对其回应在两种模式间徘徊,一是以国家刑法为给养来源的“刑法上的敌人”模式,二是源于国际刑法的“刑法上的不人道”模式,后者更适合屠杀的定性标准。刑法上的不人道模式成为一个可以实现的、普世的理想,尚需国际法与国内法的合作以及各学科协力。[112]李立丰认为,以西方人权观与司法观为主导的模式处理卢旺达国内种族屠杀犯罪力不从心,然而建立在卢旺达特殊文化与历史基础上的新型冈卡卡法庭也暴露出根本性缺陷。[113]

蒋娜介绍了反人道罪的最新审判实践,建议我国修改刑法典的相关规定,协调国际刑法与国内刑法关于罪刑法定原则的冲突,发挥其预防与惩罚国际犯罪的作用。[114]

 

二、人权法学研究的发展趋势

 

以上我们简要分析了2010年度人权法学领域的主要成果。通过整理这些研究成果可以发现,学者们既有一般人权思想与原理的探讨,但更多的是从多学科角度、从实践角度入手探讨人权实践问题的论文。学者们具有强烈的问题意识,其关注点和讨论方式是多元的,善于从不同学科角度提供解释方案和解决途径。对于人权法学研究中的多学科和实践性特点,我们以统计论文信息的方式反映其研究状态与发展趋势。在这一思路主导下,我们保留了往年统计项目中的研究主题和思想资源这两项,但在指标选择和问题点上做了适当调整,新增加研究方法这一项。

(一)关于研究主题

通过统计上述112篇论文的主题分布情况,并与2008年、2009年数据对比,得到表1所示的结果。需说明的是,这三年的样本容量有所差距,特别是2009年几乎是另外两年的总和。这是因为该年度选取的论文没有经过筛选,而另外两年是以学术标准为依据进行筛选之后的结果。不过,由于采取的筛选标准具有一致性,因而即使样本容量有差别,所反映的趋势却是相对稳定的。

1  200820092010年人权法学论文研究主题分布情况

主题

人权法原理与思想

具体权利及其制度

特殊群体的人权保护

刑事司法与人权保护

国际人权与人道主义法

总篇数

篇数, 比例

2010

2118.75%

3228.57%

1210.71%

3430.36%

1311.61%

112

2009

5323.56%

7633.78%

2511.11%

6127.11%

104.44%

225

2008

3023.81%

4838.10%

1411.11%

2721.43%

75.56%

126

对比三年的数据可以发现,在比例关系上呈现两多两少趋势:人权法原理与思想、具体权利及其制度的研究有所减少,刑事司法与人权保护、国际人权与人道主义法的研究有所增多,并且这四类主题各自的增减趋势三年来几乎是持续的。原因何在?

其一,与权利话语的表达与实现方式有关。前述有学者指出,权利本位是中国十几年来法学研究的主流话语。“人权研究经历了从不赞成人权口号,到谨慎探寻、小心论证,再到大胆宣扬,从将人权与社会制度捆绑到对普遍人权的普遍认同,从人权理念介绍、人权制度借鉴到人权理论、人权规则和人权实践三者研究的齐头推进的发展过程。”[115]在人权领域,权利的正当性已经毋容置疑,权利论证虽然还是人权法学的重要领域,但它已成为论证前提而被普遍接受了。面对利益冲突和新的利益主张的时候,学者们开始更多的从规则和实践层面给出处理方案,而不再动辄命名其为新权利。可以说,问题的关键不是我们应不应当有什么权利,而是怎样把宪法权利、法律权利转换为实有权利。如何实现这一转变是未来人权法学研究的重点所在。

其二,与社会现实的急剧变化与制度运行的有效性有关。有效性并不仅指高效率,它首先意味着制度运行合乎宪法法律,合乎良善之初衷。这一问题突出的体现在刑事司法与人权保护的主题上。近年来,刑事司法程序暴露出诸多问题,冤假错案、“躲猫猫死”等事件一再引发社会关注,都表明转型期的刑事法治面临重大考验。实际上,就2010年度该主题的论文来说,很多问题都是老生常谈的传统话题,但是一而再、再而三的成为学者们批评的焦点,不能不说制度瓶颈之顽固。另外,这是否也表明,刑事司法问题不仅仅是刑法学和刑事诉讼法学的问题,更是一个宪法学问题,因为刑罚制度、司法制度的配置、权力运行机制等问题,有必要接受合宪性评价。同时也有必要从法理学如法律文化的角度、政治学如司法领导方式的角度作出阐释。

其三,国际人权法方面的论文增多,这与全球化的深入有关。全球化早已超出经济领域,在政治、文化等方面都呈现深度影响趋势。一方面,国际社会有能力对一国人权状况造成影响,如各种人权机制的运作。另一方面,一国人权政策可能会对别国乃至世界造成影响,如以民主和人权为名的2008年伊拉克战争和2011年利比亚战争。与之同时,人权发展存在严重的区域失衡,许多地区存在着人道主义灾难。对此,学者们应当更加放眼世界,把握国际人权法发展趋势,传播和完善本国人权理念和人权法治模式。

(二)关于研究方法

方法很大程度上决定了研究的深入程度和结论的可信性,综合运用多种方法有助于揭示问题的实质。在多学科背景之下,学者们的研究方法是多样的,但基本上都能落入法学传统的三大研究方法之中,即价值分析方法、规范分析方法和社会实证方法。所谓价值分析方法,是以文本之外的伦理准则、理性认识为尺度,探究人权法学的伦理基础和正当性,并以此作为评判规范和制度正当性的准则,它是应然的、超验主义的。所谓规范分析方法,是以文本规范为基础和依据,包括法律、判决以及国际人权公约等规范性文件,探究规范本身的内涵和逻辑体系,它是围绕规范展开的,具有文本性和规则主义的特点。所谓社会实证方法,是将规范和行为置于社会的整体语境之下,以实践为出发点展开分析和评价,它具有社会学研究方法的某些要素,具有实然性和经验主义特点。

2  112篇论文主要研究方法分布情况

 

价值分析方法

规范分析方法

社会实证方法

数量

33

20

59

比例

29.46%

17.86%

52.68%

上表是对112篇论文研究方法的统计。对于采用一种以上研究方法的少数论文,依其主要方法归类。有人可能认为,人权法学属于形而上的价值分析,没有多大的现实关联性。但从统计上看,这种观点是不确切的——数据表明,社会实证方法运用最多,规范分析方法最少。从逻辑上说也有问题,因为它混淆了人权与人权法在研究领域上的不同。一方面,人权法以人权为价值基础,这决定了人权价值在人权法中的基础性地位。与部门法不同的是,人权法中的价值探讨不仅为人权法自身,而且能够为各个部门法提供价值基础乃至指引。可以说,价值体系是人权法的根基,是多学科研究所不可缺少的统一基础。另一方面,作为法学的人权法学,又必须落脚于“法”上。这种“法”不仅是宪法和法律,还包括以规范形式出现的文件,如国际人权公约等。人权法学不仅要关注形而上的价值问题,更要关注人权制度是如何运行、如何改进的,因而规范分析特别是社会实证分析必然成为其主要研究方法,对实践问题的关注更加凸显了社会实证方法的理论意义。

采用社会实证方法的论文最多,这可能与论文的主题分布有关。统计时发现,绝大多数刑事司法、特殊群体和国际人权法方面的论文采用的是社会实证分析方法,有一部分讨论具体权利的论文采用了规范分析方法。为了进一步发现研究方法与学科之间的关系,我们统计了112篇论文所属的传统意义上的学科领域。

3  112篇论文所属主要学科分布情况

 

法理法史

宪法行政法

刑法刑诉法

社会法

民商法

国际人权法

社会学、政治学等

数量

17

30

35

7

3

13

7

比例

15.18%

26.79%

31.25%

6.25%

2.68%

11.61%

6.25%

统计表明,属于刑法刑诉法、国际人权法以及社会学、政治学等学科的论文比例为50.11%,而前述采用社会实证方法的论文比例为52.68%,两者非常接近。如果能够认为二者存在大致对等关系的话,那么可以说,法理法史、宪法行政法、社会法和民商法等学科的论文存在社会实证方法运用上的不足。事实上,法学内部学科近年来不约而同的出现综合研究的趋势,但趋势还不那么明显。这既是学科属性的原因,也表明各学科发展程度不均衡,研究方法的综合性还有强调的必要。

(三)关于研究的思想资源

对研究思想资源的分析,样本选取的是第二类主题“具体权利及其制度”中除译文之外的31篇论文的引注或参考文献,每篇文章中的重复文献只计算一次,共计428条,然后以该文献所属的传统的学科领域进行分类。在统计时只计算学术论著,排除了新闻文章和马列经典著作,后者尽管也有重要的参考意义,并且被引频率较高,但基于它在我国社会科学研究中的特殊地位,未予统计是为了更好的反映其他学科间的比例关系。

4  428条学术文献所属主要学科分布情况

学科

法理学、法史学

宪法学、行政法学

民商、财税、社会法学

国际人权法学

政治学

社会学

历史学

哲学、伦理学

经济学

其他

数量

59

125

86

9

55

27

16

14

13

24

比例

13.79%

29.21%

20.09%

2.10%

12.85%

6.31%

3.74%

3.27%

3.04%

5.61%

说明:“其他”包括文学、新闻学、语言学、教育学、生态科学、环境科学和信息科学。

由上表可见,人权法学的主要思想资源存在于传统的法学门类,它们占了65.19%,其中宪法学、行政法学又占有约一半的比例,尤其是宪法学。这与人权法的公法特征有关。值得注意的是,政治学在该统计中占了一成以上的比例,几乎与法理学、法史学持平。人权法学在产生之初与政治具有殊为紧密的联系,尤其是启蒙运动以来的政治思想学说。即便它成为一门法学之后,其实践状况也面临政治现实的影响。因而,政治学成为人权法学重要的思想资源是情理之中的。但是,哲学、伦理学对人权法学比例似乎没有想象中的那么大,因为在人权原理中,哲学、伦理学的影响是基础性的。原因可能有二,一是价值分析的适度退却,二是哲学、伦理学的理论支撑功能并没有得到充分发挥,特别是中国传统哲学和伦理学的智慧,似乎还没有引起人权法学研究者们的重视。

上述统计的目的是体现人权法学研究中的多学科研究方式。要更准确的实现这一目的,可能还需要通过更多的分析指标,如分析每篇文章涉及的法学二级学科有多少、研究方法有多少。并且,运用其他学科的文献,并不一定表明熟练运用了该学科的研究方法,因而上述统计可能仅具有相对的意义。尽管如此,上述统计却能够启示我们下列问题:

其一,人权法学为何要重视多学科研究?人权法学关注的问题既体现为人权原理这种具有哲学意味的理论问题,更多的是丰富的社会实践中不断出现的与人的尊严相关的各种现实问题。以往的学术发展将这些问题划归不同的法学部门,虽然取得了不少成就,但人权保障的现实提出了多学科综合研究的要求。实际上,我国法学多年来的狭隘门户封闭状况严重阻碍了它的发展。对于法学是否应当广泛引入社会学、经济学、政治学等分析方法,我们持相对谨慎的态度,认为借鉴其范式和方法的前提是保持法学的独立性和自主性,但是法学学科内部的融贯则毫无疑问必须进行,而且必须尽快进行。要有理论上的创造就必须进行综合研究。一则,法学作为规范的学科,在研究方法上具有共通性;二则,法学内部各学科的价值指引是一致的,都服从于法治和人权精神;三则,打破陈旧割裂的森严壁垒,早已是社会发展提出的现实问题。法学内部森严的割裂状态,屡屡导致不同分支学科对于同一问题的解答各说各话,无法提供完整的解决方案。而如果在学科内部都不能达到圆满和自洽,又如何与其他学科进行对话与竞争?更为重要的是,人权法学与其他部门法学的一大区别就在于,它本身就是学科综合的产物。从人权的发展历程看,她的进步不禁有赖于人本哲学的理论支撑,也有赖于相应的社会政治、经济制度的支撑,也有赖于特定社会文化的支持。是故,人权法学的进步也一定有赖于多学科综合知识的滋养。

其二,如何认识人权法学的多学科研究?首先,人权法学与人权理论并不等同。人权理论在某种程度上主要不是法学的,而是政治学的、社会学的、哲学和伦理学的,它关系到我们如何认识人自身以及相互间的关系。人权理论可以成为人权法学价值上的理论基础,但不能涵盖它的全部。人权法学虽然以人权理论为主要理论基础,但它仍需从法学的历史与传统中需找正当性和学术脉络。其次,在法学的学科体系中,人权法学的多学科研究具有天然的可能,因为无论是宪法学、刑法学还是民法学、社会法学,它们关注点的一致性为人权法学的统一性提供了前提条件。再次,要认真对待不同学科在人权法学研究中的地位,合理把握多学科研究的“度”。人权法学并不是取消其他学科的独立性,后者仍然保留自己相对完整的学科领域,只不过突出体现了以人权法学为核心的某些问题的综合意义。最后,多学科研究并不是研究方式的最终,而只是实现人权法学自身圆满的基本路径。无论是价值问题还是事实问题,都有从不同学科共同着手的必要,也有对多学科研究成果统合的必要,人权法学就是统合多学科成果的产物。

其三,怎样进行人权法学的多学科研究?这可以体现以下两种方式。一是以传统学科划分为依据,体现为内部综合与外部综合。所谓内部综合,就是综合法学学科内部的各二级学科。所谓外部综合,就是综合政治学、社会学、经济学、哲学等其他社会科学乃至某些自然科学。二是以问题为依据,体现为价值层面的综合、规范层面的综合和实践层面的综合。所谓规范层面的综合,就是综合宪法、刑法、诉讼法等国内法和国际人权法;所谓价值层面的综合,就是综合人权理念与文化、伦理、正义、政治道德等分散于不同学科但都属于人权法基础的价值问题;所谓实践方面的综合,就是综合研究法律、政策与公共治理、社会参与等手段对于人权现实的影响问题。

这两种方式并非截然区分,它们是以问题为导向而交织在一起的。比如就刑事诉讼问题而言,单纯从程序法的角度能够进行比较细致的技术分析,但是技术与科学还有一定的距离,科学要有完整的范式、逻辑进路和价值体系。程序法本身可以提供程序正义这一价值要素,但它必然要与人权保障、正当利益、权力配置与制约等关联在一起,而后者就需要宪法学的支持。又如国际人权问题,人权法涉及的多与国际公法有关,但是比较法的知识和理论背景也必不可少,否则,对于西方话语中的人权高于主权的认知,可能就会陷于意识形态的泥沼。再如和谐人权观是近年来提出的一个新理念,在东西方人权理念存在一定差异的情形下,从中国传统资源中论证人权的合理性与保障模式比生搬硬塞的移植西方更能适应中国的政治和社会环境,它不但可能成为中国人权(法)理论新的逻辑进路的基础,而且可能超越普遍性与文化相对主义之争而成为新的人权话语模式。

 

三、人权法学研究展望

 

中国人权法学虽然起步较晚,但人权原理的研究成果为其奠定了较为坚实的价值基础,法制发展与法学研究为其制度实践提供了丰富的规范和理论基础。可以说,人权法学的价值判断已比较成熟,现在的问题是,在人权的制度化时代,如何实现制度的人权化?从多学科与实践这两大面向上说,人权法学或许需要重视以下三个问题:

第一,多学科研究应当成为一种自觉。在法学中,人权法学最具有多学科研究的必要和可能,最具有成为一门综合学问的潜质。“科学的单纯纵向分化,割裂了科学研究客体和科学自身整体性的内在联系,局限了研究者的视野和思维空间。”[116]人权法学固然属于法学的分支学科,但它断然不可以像其他分支学科一样圈出某一领域来画地为牢。同时,它应当承担整合法学内部学科“四分五裂”状况的责任。人权法学还应当注意实现研究视野的横向转移,吸收、渗透其他社会科学乃至自然科学的成果,以综合能力体现交叉优势。学科固然有分野,知识永远无界限。在社会转型时期,如何尊重和保障人权,如何实现人的尊严和幸福生活,人权法学的理论储备、研究范式和学术品位都面临新的机遇与挑战。我们有必要将不同学科共同关注的那些话题统合到人权法的视野之下,通过多学科的综合研究,避免以往研究中的断片式成果,真正体现法学知识的有效性。

第二,协调学理式研究与对策式研究的关系。人权法学具有强烈的实践性特征,不可“躲进小楼成一统”,须怀“安得广厦千万间”之心。实现这一学术使命,研究者需要从学理式研究和对策式研究两方面着手,不可偏执一端。但当前学术研究的一大问题在于偏重为立法、政策、制度提供对策建议,这当然是重要的学术责任,但不能成为学术研究的全部意义。仅仅停留于对策研究的层面,恐怕只能头痛医头脚痛医脚,容易被现实主义所俘虏,难以根本上形成完整的理论体系,难以深层次反思和解决转型社会面临的诸多结构性难题。人权法学的实践性绝不意味着我们的研究只能着眼于一个个的细枝末节——那恰恰违背了丰富的、立体的社会现实的本质。我们应当从理念、制度和现实的相互关系中把握现实中的人权瓶颈,从实践出发回溯到理论层次认清问题,再落脚于如何切实解决问题。

第三,以上述两方面为基础,凝练有机统一的研究方法群。在多学科的背景下,人权法学有必要提出自己的研究方法问题。价值分析、规范分析和社会实证分析,哪一项可以成为人权法学的核心研究方法?我们认为,从法学的纯粹性上说,规范分析应当成为人权法学的主要研究方法,但是人权法学具有与其他部门法学不同的特点。“规范性的人权原则可以促使人们去争取将人权制定于法律中”,但是限于技术性的法律论述,却无法帮助我们理解人权法的“社会与政治的渊源和结果”。[117]因而,价值分析和社会实证分析方法并非只是补充,而也构成基本方法。人权法学研究应当体现三种方法的有机统一,以方法群的形式面对不断发展的研究对象。对此,我们需要用更多的努力去探索和积累。

 

 



[1] 如企业、人权与正义国际研讨会(201035-6日,香港城市大学举办)、中韩两国人权的历史与现状研讨会(421,苏州大学王健法学院、韩国蔚山大学社会科学学院举办)、国际人权法课程回顾及教学方法研讨会(517-21日,西北政法大学、瑞典隆德大学罗尔·瓦伦堡人权与人道法研究所举办)、中国高校人权教育研讨会(917,广州大学人权研究中心承办)、北京国际人权研讨会(1016-17日,中国社会科学院哲学研究所、社会发展研究中心等举办)、第三届北京人权论坛——人权与发展:概念、模式、途径再思考(1019-20日,中国人权研究会主办)、中国公益律师研讨会(1026-31日,北京大学法学院人权与人道法研究中心主办)、第二届中美司法与人权研讨会(127-8日,中国人权发展基金会、美国美中关系全国委员会主办)、纪念世界人权宣言62周年暨人性尊严与权利保障研讨会(1210,山东大学法学院、国家社科基金重大招标项目中国法制化进程中保障农民权益对策研究课题组主办)等。

[2] 如《毛泽东人权思想研究》(谢一彪著)、《作为平等的人受到对待的权利:德沃金的少数人权利法理》(郑玉敏著)、《中国纳税人权利研究》(黎江虹著)、《国家人权机构研究》(张伟著)、《霸权、人权与主权:国际人权保护与国际干预研究》(贺鉴著)、《欧洲联盟对外关系法中的“人权条款”问题研究》(张华著)、《国际人权制度导论》([]曼弗雷德•诺瓦克著、孙世彦注解、柳华文译)、《人权与帝国——世界主义的政治哲学》([]科斯塔斯•杜兹纳著、辛亨复译)等。

[3] []约瑟夫·拉兹:《人权无需根基》,岳林译,载《中外法学》2010年第3期。

[4] 有关介绍,可参见于文豪:《探求一种相对普遍的人权观——以唐纳利<普遍人权的理论与实践>为中心》,载《京师法律评论》(第三卷),北京师范大学出版社2009年版。

[5] []杰克·唐纳利:《人权的相对普遍性》,徐爽译,载徐显明主编:《人权研究》(第九卷),山东人民出版社2010年版,第310-325页。

[6] []科斯塔斯·杜兹纳:《人权与帝国——世界主义的政治哲学》,辛亨复译,江苏人民出版社2010年版,第226页、第32页、第8页。

[7] 杜维明:《文化多元、文化间对话与和谐:一种儒家视角》,载《中外法学》2010年第3期。

[8] 方潇:《跪还是不跪:人权的一个身体姿态史考察——以中国法律史为主要视野》,载《比较法研究》2010年第4期。

[9] 李步云:《法的人本主义》,载《法学家》2010年第1期。

[10] 王岩云:《权利问题研究与当代中国法律文化的发展变迁》,载《法制与社会发展》2010年第1期。

[11] 何志鹏:《权利本位理论:语境、局限和价值》,载徐显明主编:《人权研究》(第九卷),山东人民出版社2010年版,第22-23页、第21页。

[12] 方新军:《为权利的意志说正名——一个类型化的视角》,载《法制与社会发展》2010年第6期。

[13] 方新军:《权利客体的概念及层次》,载《法学研究》2010年第2期。

[14] 徐继强:《宪法权利规范的结构及其推理方式》,载《法学研究》2010年第4期。

[15] 郝铁川:《宪法的核心权利及其经济支撑》,载《华东政法大学学报》2010年第6期。

[16] 龚向和:《国家义务是公民权利的根本保障——国家与公民关系新视角》,载《法律科学》2010年第4期。

[17] 刘卫先:《后代人权利理论批判》,载《法学研究》2010年第6期;刘卫先:《自然体与后代人权利的虚构性》,载《法制与社会发展》2010年第6期。

[18] 张龑:《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》,载《法学家》2010年第6期。

[19] 谢立斌:《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》,载《政法论坛》2010年第4期。

[20] 贺鉴:《论中国宪法与国际人权法对三代人权的保护》,载《法律科学》2010年第2期。

[21] 毛俊响:《国际人权公约权利限制的基本原则及其对我国的启示》,载《政治与法律》2010年第9期。

[22] 郭春镇:《时代变迁中的美国联邦宪法第九修正案》,载徐显明主编:《人权研究》(第九卷),山东人民出版社2010年版,第125-146页。

[23] 夏泽祥:《我国宪法人权条款之实施——从美国宪法“保留权利条款”生效方式说起》,载《法学》2010年第12期。

[24] 蒋劲松:《被选举权、竞选正当性与竞选权》,载《法学》2010年第2期。

[25] 王月明:《公民监督权体系及其价值实现》,载《华东政法大学学报》2010年第3期。

[26] 姚丽霞:《公民结社权在虚拟环境中的运用》,载《法学》2010年第1期。

[27] 陈晓枫、孟令战:《民国时期教学自由权的四个向度》,载《法学评论》2010年第6期。

[28] 李琦:《寻找学术自由之奥义:学术—政治关系的宪政维度》,载《现代法学》2010年第3期。

[29] 龚刃韧:《马克思新闻出版自由经典理论之重温》,载《法学》2010年第7期。

[30] 叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》,载《法学家》2010年第4期。

[31] 冉艳辉:《高考优惠政策之宪法学检视》,载《法学》2010年第8期。

[32] 张千帆:《大学招生考试多元化的宪法底线——兼论高考分省自主命题与大学自主招生制度的违宪性》,载《法商研究》2010年第5期。

[33] 王月明:《消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容》,载《法学》2010年第3期。

[34] 鞠成伟:《三种典型的财产权观念研究》,载徐显明主编:《人权研究》(第九卷),山东人民出版社2010年版,第124页。

[35] 祝捷:《宪法基本权利规范的中国特色——以私有财产权条款为例》,载徐显明主编:《人权研究》(第九卷),山东人民出版社2010年版,第92页。

[36] 涂四益:《从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出路及难点》,载《法学评论》2010年第3期。

[37] 房绍坤:《论征收中“公共利益”界定的程序机制》,载《法学家》2010年第6期。

[38] []V·诺依曼:《社会国家原则与基本权利教条学》,娄宇译,载《比较法研究》2010年第1期。

[39] 赵宏:《社会国与公民的社会基本权:基本权利在社会国下的拓展与限定》,载《比较法研究》2010年第5期。

[40] 薛小建:《论社会保障权的宪法基础》,载《比较法研究》2010年第5期。

[41] 许多奇:《从税收优惠到全面社会保障——以残疾人权利的倾斜性配置为视角》,载《法学评论》2010年第6期。

[42] 郑智航:《中国适当生活水准权制度反思——以中国的廉租房制度为例》,载《法商研究》2010年第6期。

[43] 湛中乐、苏宇:《消除贫困与人权保障:中国的进展与反思》,载《人权》2010年第1期。

[44] 王旭:《劳动、政治承认与国家伦理——对我国<宪法>劳动权规范的一种阐释》,载《中国法学》2010年第3期。

[45] 秦国荣:《劳动权的权利属性及其内涵》,载《环球法律评论》2010年第1期。

[46] 常凯:《职业安全卫生权利与职业安全卫生法治》,载《法学论坛》2010年第5期。

[47] 赵红梅:《从“富士康事件”看我国劳动者权益保护机制的缺陷》,载《法学》2010年第8期。

[48] 孙国平:《“过劳死”的比较法思考》,载《当代法学》2010年第1期。

[49] 晋海、徐玄:《人权保障与环境法的实施——从阿马蒂亚·森发展理论切入》,载《法学评论》2010年第3期。

[50] 王妍:《作为宪法权利的自由经商权及其本质探究》,载《比较法研究》2010年第3期。

[51] 郑智航:《南非食物权定性的论争及其启示》,载《法商研究》2009年第5期。

[52] 葛虹:《政府巨型数据库与隐私权保护——日本“住基网络诉讼”的启示》,载《法学》2010年第10期。

[53] 张小罗、张鹏:《论基因权利——公民的基本权利》,载《政治与法律》2010年第5期。

[54] 李海平:《社团自治与宪法变迁》,载《当代法学》2010年第6期。

[55] 李蕊佚:《服刑人员生育权研究》,载《法学评论》2010年第4期。

[56] 张步峰:《强制治疗精神疾病患者的程序法研究——基于国内六部地方性法规的实证分析》,载《行政法学研究》2010年第4期。

[57] 满洪杰:《人体试验受试者权利保护研究》,载徐显明主编:《人权研究》(第九卷),山东人民出版社2010年版,第160-206页。

[58] 陈柏峰:《农地的社会功能及其法律制度选择》,载《法制与社会发展》2010年第2期。

[59] 贺雪峰:《“农民”的分化与土地利益分配问题》,载《法学论坛》2010年第6期。

[60] 魏建:《嵌入和争夺下的权利破碎:失地农民权益的保护》,载《法学论坛》2010年第6期。

[61] 李凤章:《通过“空权利”来“反权利”:集体土地所有权的本质及其变革》,载《法制与社会发展》2010年第5期。

[62] 郭明瑞:《关于农村土地权利的几个问题》,载《法学论坛》2010年第1期。

[63] 陈小君:《我国妇女农地权利法律制度运作的实证研究与完善路径》,载《现代法学》2010年第3期。

[64] 喜佳:《二元结构下“农民工”劳动权之一元法律保护:从身份到契约》,载《中国法学》2010年第2期。

[65] 王圣诵:《“城中村”土地开发、“村改居”和社区民主治理中的农民权益保护研究》,载《法学论坛》2010年第6期。

[66] 李磊:《基于社会保障权视角的农村社会保障法之辨析》,载《法学论坛》2010年第3期。

[67] 刘翠霄:《从英美看社会保障制度在经济社会发展中的重要作用》,载《环球法律评论》2010年第4期。

[68] 赵军:《刑事被害人的诉讼权利与犯罪观之关系研究——以经验性跨学科范式为中心》,载《法学评论》2010年第2期。

[69] 石时态、张坤世:《刑事被害人权利保护机制之反思与完善》,载《中国刑事法杂志》2010年第12期。

[70] 谭志君:《刑事被害人权利救济的多元模式》,载《政法论坛》2010年第5期。

[71] 周强:《刑事被追诉人人身自由保护模式之完善》,载《法学》2010年第12期。

[72] 孙长永、兰跃军:《论侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障的平衡》,载《现代法学》2010年第6期。

[73] 郭天武:《论我国刑事被告人的对质权》,载《政治与法律》2010年第7期。

[74] 张斌:《我国非法证据排除规则运用的十大技术难题——兼评<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>》,载《中国刑事法杂志》2010年第10期。

[75] 马明亮:《非法证据排除规则与警察自由裁量权》,载《政法论坛》2010年第4期。

[76] 吴纪奎:《口供供需失衡与刑讯逼供》,载《政法论坛》2010年第4期。

[77] 陶芳德、王雷:《我国刑事强制措施适用现状及完善》,载《中国刑事法杂志》2010年第6期。

[78] 苏喜民、张杰:《强化刑事拘留强制措施法律监督的实证分析及理性思考——以张家口市人民检察院对公安机关刑事拘留强制措施执行情况的专项监督检查为分析蓝本》,载《中国刑事法杂志》2010年第10期。

[79] 刘春兰、张庆宇:《审前羁押必要性审查机制与权利救济研究——以天津市河东区人民检察院为蓝本》,载《中国刑事法杂志》2010年第5期。

[80] 张昕:《逮捕权司法实践研究——以捕后轻刑为视角》,载徐显明主编:《人权研究》(第九卷),山东人民出版社2010年版,第231-253页。

[81] 谢佑平:《被羁押者人身危险的制度防范》,载《法学》2010年第7期。

[82] 周永坤:《以人权对抗看守所非正常死亡》,载《法学》2010年第7期。

[83] 张瀚、张光南:《“牢头狱霸”问题与我国囚犯管理的制度选择——基于博弈论的法经济学分析》,载《法律科学》2010年第3期。

[84] 张莉:《监所管理与司法监督——法国经验管窥》,载《行政法学研究》2010年第2期。

[85] 叶青、陈海锋:《由赵作海案引发的程序法反思》,载《法学》2010年第6期。

[86] 严励:《地方政法委“冤案协调会”的潜规则应该予以废除》,载《法学》2010年第6期。

[87] 刘宪权:《“疑罪从轻”是产生冤案的祸根》,载《法学》2010年第6期。

[88] 周长军:《后赵作海时代的冤案防范——基于法社会学的分析》,载《法学论坛》2010年第4期。

[89] 陈瑞华:《留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式》,载《法学论坛》2010年第4期。

[90] 熊秋红:《冤案防范与权利保障》,载《法学论坛》2010年第4期。

[91] 郭欣阳:《刑事错判是如何纠正的》,载《中国刑事法杂志》2010年第7期。

[92] 卢建平:《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》,载《法学杂志》2010年第12期。

[93] 郑丽萍:《中国刑罚改革的系统性思路与进路》,载《法学评论》2010年第6期。

[94] 刘晓虎:《中国废止死刑的条件尚不成熟——基于人道视角分析》,载《广州大学学报(社会科学版)》2010年第9期。

[95] 王秀梅:《诠释与权衡:死刑立法取舍》,载《政治与法律》2010年第10期。

[96] 高铭暄、楼伯坤:《死刑替代位阶上无期徒刑的改良》,载《现代法学》2010年第6期。

[97] 孙万怀:《死刑案件可以并需要和解吗?》,载《中国法学》2010年第1期。

[98] 梁根林:《刑案件被刑事和解的十大证伪》,载《法学》2010年第4期。

[99] 陈虎:《死刑案件证明标准改革之理论误区》,载《法学论坛》2010年第2期。

[100] 陈虎:《提高死刑案件证明标准——一个似是而非的命题》,载《中外法学》2010年第3期。

[101] 赵秉志、彭新林:《论民事赔偿与死刑的限制适用》,载《中国法学》2010年第5期。

[102] 龚刃韧:《不可克减的权利与习惯法规则》,载《环球法律评论》2010年第1期。

[103] 孙萌:《健康权的可诉性研究》,载徐显明主编:《人权研究》(第九卷),山东人民出版社2010年版,第268页。

[104] 杨成铭:《国家人权机构对国家司法机关的关系研究》,载《政法论坛》2010年第5期。

[105] 万鄂湘、杨帅:《论国家人权机构与司法机关的关系》,载《法学评论》2010年第5期。

[106] 杨帅:《简论ICC认证及其对国家人权机构的影响及完善》,载《法学杂志》2010年第11期。

[107] 张爱宁:《国际人权保护实施监督机制的新动向》,载《法学》2010年第1期。

[108] 张爱宁:《国际法对残疾人的保护——兼评联合国<残疾人权利公约>》,载《政法论坛》2010年第4期。

[109] 黄志雄、范琳:《国际法人本化趋势下的2008<集束弹药公约>》,载《法学评论》2010年第1期。

[110] 徐军华:《非致命武器使用的合法性与合理性分析——以国际人道法为视角》,载《法学评论》2010年第5期。

[111] 朱力宇、熊侃:《过渡司法:联合国和国际社会对系统性或大规模侵犯人权的回应》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2010年第4期。

[112] [] Mireille Delmas Marty:《暴力与屠杀:刑法上的“敌人”还是刑法上的“不人道”》,余履雪译,载《法学家》2010年第4期。

[113] 李立丰:《种族屠杀犯罪处理实效的批判与反思——基于卢旺达冈卡卡法庭模式的考察》,载《法商研究》2010年第2期。

[114] 蒋娜:《从反人道罪的最新发展看国际刑法中的罪刑法定原则——兼论对中国刑法的启示》,载《法学评论》2010年第2期。

[115] 王岩云:《权利问题研究与当代中国法律文化的发展变迁》,载《法制与社会发展》2010年第1期。

[116] 张明根:《交叉学科、跨学科研究及其启示》,载《国际关系学院学报》1994年第1期。

[117] []Michael Freeman:《人权:跨学科的探究》,汤智贸译,巨流图书有限公司2006年版,第84-85页。

来源:《山东大学学报》(哲社版)2012年第2期

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